A公司是世界知名的软件和高科技公司（应当事人保密要求，隐去案件相关背景信息），其注册商标A，同时也是其商号，属于臆造词，有较高的显著性，在中国大陆拥有极高的知名度。自然人李某，从2015年到2016年，注册了十个含有A商标（商号）的.com通用顶级域名（域名核心部分均为A 固定词汇）。上述域名均未投入实际使用。A公司针对十个域名，依据《统一域名争议解决政策》及其相关规则，在美国仲裁院提起域名争议解决程序，请求专家组认定涉案域名侵犯A公司在先权利并裁决涉案域名由A公司持有。专家组支持了A公司的请求。

专家组裁决作出后，域名转移前，李某在中国法院对A公司提起民事诉讼，请求确认上述域名不侵犯A公司商标权，涉案域名应有李某继续持有。依照《统一域名争议解决政策》及其相关规则，司法程序无条件中止了上述域名争议解决及转移程序。

针对李某提起的诉讼，A公司以李某注册并持有涉案域名构成不正当竞争为由，提起反诉，并请求法院判令李某赔偿A公司制止侵权的合理开支70万元。从A公司角度而言，一方面，由于涉案域名未使用，在域名并未实际使用的情况下，构成商标侵权或是不正当竞争，在实践中有争议。提起反诉之后，无论法院最终认定商标侵权还是不正当竞争，能至少确保A公司在本诉或是反诉胜诉。另一方面，提起反诉也能有效地给李某施加压力。

在法院主持下，双方达成和解协议，并由法院制作调解书予以确认。在和解协议中，李某承认其先后抢注的系列域名侵犯A公司商标专用权并构成不正当竞争，并做出系列保证，承诺其今后不再侵犯A公司任何合法权益，否则将承担相应的约定赔偿责任。

值得一提的是，李某在2015年就曾针对A公司提起的另一起域名争议裁决提起过民事诉讼，在A公司应诉出庭后，李某又当庭撤诉。李某这种不当行使权利的行为，严重浪费了司法资源，对A公司也造成极大困扰。

本次A公司通过反诉进行反击，并达成对A公司有利的和解协议，对李某的“再犯可能性”形成了有效制约。

短评：

对于本案中涉及的域名争议解决程序和司法程序的关系，李某提起的本诉是否符合确认不侵权之诉的条件，学界和司法实践中已经有不少论述，在此不再赘述。本案中，笔者主要想探讨及表明两点意见：第一，本案A公司提起的诉讼构成反诉；第二，对于明显的滥用权利的“恶意诉讼”，被诉方应该主动出击，积极维权。

就第一点，本案A公司提起的诉讼是否构成反诉，有两种不同的观点。一种观点认为，本诉诉由及要求裁判的法律关系为商标侵权（确认不侵犯商标权），而A公司起诉基于不正当竞争，二者要求裁判的法律关系（诉讼标的）不同，不应认定为构成本诉和反诉。另一种观点认为，不应对本诉和反诉的诉讼标的同一性做较为严格的解释和要求，对本反诉的牵连性应该做扩大解释。

笔者同意第二种观点。2015年2月4日起《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条对反诉的构成条件作了规定。二百三十三条第二款规定，“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”从该规定看，诉讼标的的同一性不是构成本诉和反诉的必要条件。此外，最高人民法院在《知识产权案件年度报告（2013年）》中发布的第35号典型案例中（在再审申请人江西格力公司与被申请人江西美的公司等不正当竞争纠纷案【(2013)民申字第2270号】），最高院认为“与本诉在具体事实和法律关系方面具有同一性并非反诉的必要条件；基于产生原因上的联系而提起的具有明显针对性、对抗性和关联性的诉讼，因其与本诉具有牵连关系，可以作为反诉处理。”笔者认为，最高院在该案中对本诉和反诉的牵连关系作了较为宽松的解释。据此，A公司提起的诉讼虽然诉讼标的与李某提起的反诉不同，但其基于的基本事实均是涉案域名是否侵犯A公司权利，应该由谁持有，因此诉讼标的具有牵连关系，符合反诉的构成条件。

本案李某曾两次与A公司发生域名权属纠纷，在域名争议解决程序专家组作出涉案域名应归属于A公司的裁决之后，李某均提起民事诉讼拖延域名转移。其中，第一次在A公司应诉出庭后，李某又当庭撤诉。本案中李某又故技重施。笔者认为，结合李某“历史”，前后两次诉讼均具有“恶意诉讼”的特征。诚然，就争议和纠纷，法律赋予双方平等的获得救济的权利，争议当事人不应当因行使该权利而轻易受到苛责。但是，这种平等权利的“硬币另一面”是其被滥用的成本较低。面对滥用权利的“恶意诉讼者”，法院和另一方当事人往往处于被动接受的地位，司法资源和当事人资源被轻易浪费。

值得注意的是，这种恶意诉讼，滥用权利的行为，已经引起裁判者们的关注，并提出了一些潜在的解决方案。最高人民法院在《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）中指出，“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”

具体到实践中，最高人民法院在2017年3月6日发布的第82号指导案例（王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案）中，也对恶意诉讼表明了态度。最高院在该案的裁判要点提炼为——“当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。”

当然，如何在保障当事人诉讼权利和认定恶意诉讼中找到平衡点，这是对裁判者们智慧的考验。同时，如何认定恶意诉讼、滥用权利，也需要裁判者们通过具体案例进一步设定具体规则并形成类型化解释。在最高人民法院已经通过司法政策和指导案例设置大致规则的情况下，面对“恶意诉讼”，“受害者”们可以适时改变过往被动应诉、答辩的做法，尝试通过如反诉、要求原告承担律师费和其它合理支出等做法，对恶意诉讼进行反击。